众议院PTAB十周年听证会（中）：Fintiv规则使华为受益？

作者：吴征

本文是PTAB改革听证会三部曲的第三篇。前两篇参见：

按照6月23日，美国众议院法院、知识产权和互联网小组委员会的专利审判和上诉委员会（PTAB）听证会议程，后面四位证人，也从不同角度对PTAB问题发表了证言，本文再次选取两位证人的发言。

证人

1. 金融科技初创公司Step的总法律顾问，Kirupa Pushparaj

"我非常相信专利能够保护公司的权益，尤其是初创公司的权益。专利对于我们保护创新、为我们提供与大公司竞争优势、阻止滥用诉讼、为增长筹集资金、在技术领域建立信任和吸引人才的能力至关重要。只有当专利质量高且可靠有效时，专利才具有影响力并起到保护和威慑作用"。

"‍PTAB伤害小发明家的说法是错误的，PTAB是一个更好、更有效的forum，可以做出这样的决定，对发明人和专利持有人都有利"。

证人

Pushparaj在加入Step之前，曾在Block（前称Square）担任知识产权和专利诉讼主管八年，见证了该公司从一家初创公司成长为当今支付行业的全球领导者。更早之前在英特尔和西门子等公司担任工程师。

他认为，当初创公司面临专利主张或诉讼时，专利无效，在法庭上同时通过两种辩护途径（无效和非侵权）。专利所有人也有类似的责任——同时证明侵权并对无效指控进行辩护。考虑到专利诉讼的复杂性，这需要巨大的资源，并以数百万美元的法律费用为代价来并行处理这两个问题。

由于PTAB的存在，绝大多数地区法院将在适当的时候中止诉讼，以避免不必要的资源消耗——专利的有效性是案件进展的先决条件。所以他认为PTAB是解决专利有效性问题的最佳场所，尤其是对于初创企业而言。专利诉讼费用极其高昂，仅凭在法庭上辩护所需的费用，一场诉讼就可能为初创公司敲响丧钟。

他认为PTAB的优势还包括：（1）专业性。拥有一个由高素质专利专业人士组成的委员会，他们比法院更有能力快速有效地决定有效性问题。（2）效率高。PTAB在受理案件后一年内做出专利有效性的最终决定，与大多数地区法院相比，这一速度要快得多。（3）一致性。PTAB法律的适用和对无效性的评估也是一致的，相比之下，法院根据每个案件的地点、法官和陪审团的不同而有很大差异。（4）客观平衡。在大多数情况下，在最终决定专利是否被侵犯之前，专利所有人和辩护方都必须确定专利的有效性。双方都受益于PTAB对此事的高效、廉价、快速和专业的解决方案。

他还认为，某些关于PTAB是专利“敢死队”的指控是没有根据的。首先，统计数据表明，PTAB的决定确实是平衡的——任何一方的“完全胜利”都不会偏向任何一个方向。其次，大量提交给PTAB的专利最终被证明无效，这表明了所审查的专利的质量和正在审查的申请的优点，而不是PTAB对认定无效的偏见或倾向。

非执业实体（NPE）的问题进一步加剧了初创企业的问题，使PTAB更加不可或缺。

2. Haynes Boone的合伙人，Joseph Matal

"近一个半世纪前，在Cochrane v Deener案中，美国最高法院评论了将专利有效性问题提交给 "一个聪明的专家委员会 "的 "可取性"。几十年后的1911年，Learned Hand法官对联邦法官 "在没有任何化学知识的情况下 "对复杂的化学专利案件作出裁决表示困惑。Hand法官呼吁建立一个 "技术法官制度，将技术问题提交给他们。"20世纪50年代，国会就建立一个由技术专家组成的专利有效性法庭举行了听证会并审议了相关提案。国会终于在1980年回应了这些呼声，建立了单方复审专利的制度.在随后的几年里，国会决定，双方都需要能够参与发布后的程序，因此它创建了当事人之间的复审制度。2011年的《美国发明法》中，国会用多方复审（inter partes review）取代了双方再审（inter partes reexamination）"。

证人

Matal的之前有在USPTO的工作经历，他提到几点内容，值得思考。

（1）PTAB产生更高质量的结果

他认为，与典型的地区法官或普通陪审员相比，PTAB的法官具有更高的专利案件裁决资格，这一点没有合理的争议。

最近的一项学术研究全面分析了从上诉结果来看专利有效性决定的问题，也承认了这个结论。Matthew Sipe教授收集并研究了2015和2016财年联邦巡回法院受理的所有专利上诉案件的结果。

研究结果发现 "在专利有效性问题上，PTAB被确认的次数明显多于地区法院"。根据数据，地区法院在决定专利有效性问题时，被上诉推翻的可能性几乎是PTAB的2.5倍。该研究最终确定，"最直接的结论 "是PTAB法官的技术专长 "有助于对专利法中特有的棘手的科学问题作出决策"。

毫无疑问，PTAB的专利性决定比地区法院的决定更准确和可靠。

（2）现在比以往更需要PTAB审查

回顾历史，1978年，法官对专利有效性案件的裁决超过了90%，但随着第七修正案判例的变化被原告律师团所吸收，现在有四分之三的专利案件由陪审团审理。

尽管事实证明地区法官的专利有效性裁决不如PTAB的裁决准确，但陪审团的裁决带来的困难更多。与法官相比，陪审团更有可能偏向于特定类型的当事人，更有可能偏向于提起诉讼的一方而不是被告（不管是谁）。

他认为陪审团的方式，一些律师非常注重叙事和主题，试图将自己的一方作为 "小人物 "来介绍，并揭露那些可能以不良方式呈现的内部沟通，从而玷污陪审团对所有问题的看法。所以，他认为这是运行知识产权制度的一种荒谬方式，尤其是当关键技术处于危险之中时。

（3）PTAB对小发明家和初创企业是否公平？

在美国，小型实体既可以是专利权人，也可以是被诉侵权的一方。

一些认为，小企业在法院应对诉讼的同时，还要在另一个战场PTAB应对专利的有效性，会使得成本上升。

但是，他认为，PTAB的审查费用平均约为地区法院侵权诉讼的九分之一。PTAB程序中的法律费用以数十万美元计算，而民事诉讼中的费用则为数百万美元。

虽然阻碍PTAB的审查会适度降低小公司原告的成本，但这样做对被起诉侵犯无效专利的小实体是非常不公平的。一家小公司或初创公司往往会被迫就侵权诉讼达成和解，因为它无法承担在地区法院进行辩护所需的数百万美元。而且，即使它有一个强有力的无效案件，被告也不能可靠地假设陪审团会承认或甚至参与该明显性案件。

另外一点，他认为执行无效的专利也会不符合公众利益。

他认为，专利诉讼的当事人并不是唯一与此案有利害关系的人，专利确保的许可费和赔偿金最终将转嫁给消费者。

正如最高法院长期以来所强调的，"在专利制度中占主导地位的是公众利益。"保护这一利益需要对专利的有效性进行准确和彻底的推理评估。而检验已颁发专利的最有效方式（有时是唯一有效的方式）是通过PTAB审查。

（4）PTAB审查工作良好，但国会可以改进

他提到了112届国会运转良好，本小组委员会已经发现了这样一个问题：在去年给政府问责办公室（GAO）的一封信中，小组委员会的领导人要求对有关政治干预PTAB决策的指控进行调查。据他了解，一份报告预计将很快发布，而且小组委员会打算就其内容举行听证会。

根据GAO的信，小组委员会的关注部分是由最高法院在其最近对Arthrex案件的裁决中的一些评论引起的。

最高法院的简明答复是，这种 "阴谋 "是 "问题"，而不是 "解决方案"。它强调需要一个 "透明的决定"，由 "公正的专家小组 "作出。

在委员会审查GAO的调查结果时，它应该考虑是否恢复PTAB的总统任命和参议院确认制度，或颁布其他法定限制，以确保每个PTAB法官行使他或她 "对证据的独立判断"，"不受机构内其他官员的压力"。

可比的是，而直到今天，美国军队中所有上尉级别的军官都需要由总统任命并由参议院确认。

（5）重点提到美国芯片和关键技术制造商

在这场针对小企业对于PTAB影响的听证会上。Matal还有点跑题，提到了美国一些重要产业，如处理器产业与PTAB关系等。

他认为，过去两年发生的事件鲜明地说明了美国PTAB的审查对于在美国制造先进技术的可行性的重要性。

在此期间，美国专利商标局采取了一些政策，任意限制对PTAB程序的访问--实际上是在试验PTAB审查被切断后会发生什么。

他在此列举了VLSI v Intel的案例，认为，如果根据一项无效的专利就能从英特尔公司榨取20亿美元，那么就很难保证建立微芯片制造厂的投资回报。

根据这一点，他继续提到，多年来，美国还设法说服了几家外国公司在美国建立价值数十亿美元的芯片厂。这种投资大大增强了美国的经济和国家安全。这些外国公司也密切关注美国的专利政策，特别是在PTAB程序方面。这些外国公司可以选择在哪里建立他们的下一个工厂。他们可以很容易地选择在国内或在许多不通过陪审团审判评估专利有效性的国家之一建造。如果美国继续任意限制PTAB审查的机会，将不可避免地放弃在美国的外国直接投资。

（6）将PTAB审查与中国竞争挂钩，包括华为问题

最后，PTAB制度的一些批评者认为，允许专利申请由PTAB审查将损害美国与中国的经济竞争。

在考虑这一论点时，国会应牢记中国公司持有许多美国专利。华为本身拥有超过10,000项美国专利，是5G蜂窝通信专利的最大拥有者。

华为经常以自己的名义或通过专利主张实体在法庭上主张这些专利。阻止PTAB对所主张的专利进行审查的政策，直接使华为受益。

例如，考虑一下华为最近对三星和Verizon的专利主张活动。在被排除在美国市场之外后，华为对三星提起了一系列侵权诉讼。这些诉讼被PTAB阻止审查。三星公司成功地表明，华为声称的电信协议先前已在标准制定组织的技术规范中披露。

华为后来对Verizon提出了类似的专利，要求支付10亿美元的许可费。但当Verizon向美国专利商标局提出专利无效的质疑时，它总共收到了美国专利商标局的六次 "酌情拒绝 " - 该机构拒绝考虑质疑的实质。

该案后来庭外和解。

在有人断言PTAB审查的可用性正在破坏美国的经济竞争力之前，他们应该问问这家美国公司最近的经历，以及被迫为那些有理由可能无效的专利支付华为是否有助于美国 "击败中国"。对华为和其他受政府控制的公司的作用的担忧，使人赞成而不是反对允许可靠地获得美国专利商标局的有效性审查。

结语

一场针对美国国内“专利复审委”PTAB的听证会，依然可以看到与中国关联起来，足见在技术、创新和专利、市场竞争、国家竞争和经济安全，这一系列问题关联中，专利在国家竞争间的重要性作用，美国是看的很清楚的。

相反，中国目前还没有将专利问题上升到国家经济安全的角度。但随着华为拥有的专利，正在从一个实施者变成权利人，其向美国公司主张专利的行为，也让美国人感觉到了不舒服。

在Matal所引用的这个论点的原文作者 Josh Landau来看：

Fintiv规则的适用方式损害了一家美国公司的利益，这可能只是问题的开始，华为可能会利用其专利组合试图垄断网络基础设施市场，就像高通公司利用其专利组合淘汰基带芯片组市场的竞争对手一样。

美国的专利政策不能是保护主义的，必须考虑到美国所有专利中约有一半属于外国申请人，一个走得太远的专利体系对美国公司的伤害可能大于对他们的帮助。

如果华为成为5G的主导者威胁到国家安全，那么专利政策也会损害国家安全，使美国企业更难针对主张进行自卫。专利政策使华为更容易利用其专利损害美国竞争对手和竞争对手的美国客户，从而损害了国家安全。

虽然这种逻辑，有很多站不住脚的地方，但是美国的这种思考确实值得关注。

当中国企业没有专利的时候，他可以依靠知识产权制度实现技术控制和利润转移。当中国企业学会了专利制度，反过来对美国企业产生影响后，他就会重新要改变规则。总之，就是不能吃亏。

而且把这种重要性上升到国家安全，这是中国要学习的。尤其是对中国专利局而言，什么时候才能将“专利复审委”的作用和规则能上升到国家经济安全，才算是和美国实现了真正的对等。

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